正当程序原则起源于英国，但却发达于美国。

因郑玄提到了两种推法，贾疏因此解释道：云‘则高祖宜缌麻，曾祖宜小功也，据为父期而言。［15］周飞舟：《一本与一体：中国社会理论的基础》，《社会》2021年第4期。

曹元弼详细解释道：先王制尊尊之礼，因人情之自然而为之。为人后者，虽非所后父之亲子，但既然承重祭祀始祖，不可不谓之先祖之正统。《丧服小记》：齐衰三月，与大功同者绳屦。秦汉以前人皆重名分而不体人情，故伸尊尊之义，遂不复顾亲亲之心。受已传之重者，固当以尊服服之。

与疏家旧说区别正体与传重不同，［36］在清儒看来，正体不是一般意义上的一体至亲，而是通过传重形成的与尊者为一体这种特殊纽带。［1］一方面，学者们反复申辩，尊尊并非外在于亲亲的某种结构约束，它与亲亲之间有着复杂的关联。对于健康权制度保障这一积极义务，主要是要求国家提供健康权实现所需的各种制度和条件，义务承担者是立法机关。

而基本医疗服务本是消极健康权利，由公民个人自由决定如何选择。其次，对积极健康权进行限制，行政给付必须在财政支付能力范围内，不能超越国家财政能力或者超出财政预算，否则就会导致国家正常运行的困难。但是，在医疗领域我们一直没有在宪法之下制定落实国家基本医疗保障义务的法律，由全国人大及其常委会通过的医疗卫生方面的全国性法律只有两部，即《执业医师法》和《药品管理法》。《民法典合同编(草案二次审议稿)》仍然没有对医疗合同作特别规定。

明确这一标准，可以避免公立医院将积极给付义务遁入私法规定中，依据私法去排除自己的公法责任。频繁见诸于报端的医闹事件正是健康权滥用的典型表现，中国传统文化中的死者为大和愚孝文化更是加剧了这种权利滥用。

20世纪初，美英等国在中国举办的华西医院、协和医院、湘雅医院、齐鲁医院、瑞金医院都是由教会、协会、基金会举办，而不是企业举办。因此，侵权责任这一原先纯粹的消极权利保障制度发生颠覆性革命，民事责任部分转换为国家责任。而基本医疗服务即使在最新的《基本医疗卫生与健康促进法(草案三次审议稿)》中也未作行政给付诉讼规定，公民基本医疗服务请求权未得到满足时，目前不能通过诉讼途径救济。积极健康权是指公民请求国家维护其健康状态的权利，包括健康资源获得权、基本医疗服务请求权、公共卫生服务请求权、健康社会保障权、医疗救助权和紧急医疗救治权等。

而私法学者则把健康权理解为一种民事权利，用民事法律关系理论来分析健康法律关系，尤其是自2009年《侵权责任法》把医疗损害作为侵权责任规定后，人们逐渐习惯将健康权的规范模式建立在民事侵权法律关系的基础上，研究内容往往集中在患者和医院过错责任、患者知情同意制度中证据证明力和证明方式、侵权损害免责等方面。关键词：健康权消极权利积极权利 一、健康权研究需要规范分析 2018年长生疫苗事件催生了《疫苗管理法》出台，同年《药品管理法(修正草案)》《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》亦公开征求意见，引发全社会关注卫生法制基本问题。因此，尽管福利国家思潮成为世界共识，但是并没有因此忽视消极权利，恰恰相反，大量的积极权利被渲染上了消极权利的色彩。文章来源：《中国法学》2019年第5期。

 以上大体从健康权二元角度构造健康权规范体系。五、健康权规范构造的立法与司法应用  (一) 构建科学的健康权规范体系  我国健康权规范体系尚未完整构造。

一些欧洲国家开始由政府向公民提供全部或部分医疗服务，英国实行全民免费医疗制度，德国实行社会医疗保障制度。在日常生活中，公民有权利决定自己的生活方式，塑造自己的健康习惯，这是一种消极权利，他人不能干预。

最后，保护效果原则，即对健康权的限制必须出于对公共利益、他人合法利益保护的目的，如果其他的方案能够起到更好的保护效果，就不能采用健康权限制的方法。(二)基本权利复合性的理论回应 现代社会的发展已经导致了消极权利与积极权利二分法思路的解构，二分法将二者截然分开的做法不能清晰描述权利的复合性质，一些学者提出，没有一个权利是完全的消极权利或积极权利。一方面其与生命权相区别，这主要着眼于侵害后果。而同时，厦门市公安局、深圳市公安局宣布查处了惠爱门诊部、华光大门诊部、真爱门诊部、宝济门诊部等系列医疗涉黑涉恶案件，这些民营医疗机构采取术中恶意加价、虚假诊断、夸大病情或疗效、利用医托欺诱和强迫患者诊疗等手段来获利。公民健康权作为这几部法律的基本范畴更是引起了法学界的重视。首先，《合同法》过于粗略抽象，往往适用困难。

尽管十一届全国人大常委会委员长吴邦国在2011年宣布中国特色社会主义法律体系基本形成，但是健康(卫生)法律体系则是最近几年来才开始系统构造，医疗领域的基础性法律更是尚付阙如。在健康权的消极权利属性随着社会实践发展衍生出积极权利因素的同时，这些积极权利因素不断发展，也逐渐衍生出了消极权利的色彩，主要体现为树立起国家积极义务以公民消极权利为前提和根基的观念。

消极权利与积极权利的二分只是相对的，积极权利固然有天然的‘消极权利侧面，而传统的消极权利也逐渐生出‘积极权利侧面的性质来。健康权主体能够充分获知和理解是表达自由意志的前提，行为应当是行为人在自由和理性的状态下实施的，是他的自主的决定，倘非如此，则也不能称之为‘行为，因为无意识的或者是意志不自由下人所实施的，与其称之为‘行为不如叫做‘动作更准确。

因此，一方面，公民健康消极权利并不影响健康权作为积极权利的功能发挥，反而消极权利需要积极权利的受益权保障。由于经济发展水平的限制，我国目前的财政支付能力还不能全部包揽全体社会成员的医疗服务。

另一方面，健康权享有者的自由意志实现还存在着其他干预，公权力承担排除其他干预的义务。在基本公共卫生服务中，公共卫生行政主体负有保障公共卫生的义务。营利性医疗服务与基本医疗服务两种性质的功能都要在医院实现，这就需要将医院的基本医疗服务职能与一般医疗服务行为进行区分，形成二者的规范模式，促进这两种功能之间的协调配合。在可以选择的情况下，患者有权利对医疗过程中的治疗手段、治疗内容、治疗的可能结果等作出自己的选择，医疗机构不得代替患者选择。

从规范分析视角出发，以宪法基本权利的结构为分析框架，可以阐明健康权的规范构造，进一步说明健康权的权利属性和相应的治理对策。公民有权利获得帮助，国家应当积极保障，出现不良后果时，应当由国家负担一部分责任。

 (三)正确定位民营医院发展方向  医疗具有高度的专业性，现代医学科技的高度发达更加剧了这一点，没有受过专业教育的普通患者尽管有自由表达的能力，但是其对自身的疾病无法正确认知和理解，不能做出正确的判断，通常是没有选择能力的。《德国民法典》在第二编(债务关系法)第八章(具体债务关系)第八节(雇佣合同)第二目中规定了医疗合同。

因此，积极权利不再是纯粹的公民主张——国家提供模式，而是将公民的自主选择权作为积极权利的前提和根基，人们在要求积极权利的同时也强调对消极权利的保障。当然，如果患者没有足够的选择的条件和选择的能力，那么就不属于自冒风险行为，就不能根据消极权利的规范模式来归责。

我国《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。国家制定一系列公共卫生法律，规范政府的这种公共卫生给付行为。笔者一直主张单独制定一部《基本医疗服务法》作为医疗领域的基本法，而不是像现在的《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》将基本医疗服务和公共卫生规定在一部法律里。当然，在这里，乡村医生不是公民健康权的权利主体，而是公民健康权的义务主体。

只有厘清这两种职能的界限，才能使二者相辅相成。首先，基本医疗服务仍然以患者的请求为启动要求，如果患者不主动就诊，基本医疗服务就无法开始，而公共卫生服务是不需要请求，政府就必须给付的。

国家政策与国家立法是公民个人无法直接选择的，在这种情况下，公民不具有有效选择能力和条件，必然采取积极权利的规范模式，即公民有权利要求国家提供合理的、不断完善的制度保障。健康权的复合规范构造可以更合理地解决健康权规范构造的立法和司法应用，构建科学的健康权规范体系，明确公立医院的双重职能，正确定位民营医院的发展方向。

公共卫生服务是典型的公共产品，市场不能提供，公民没有选择机会，不具备选择条件。为了禁止非专业人员干预医生的专业医学决定，防止医生因经济效益因素怠于履行对患者的忠诚义务，避免医疗机构过度商业化，美国约有30个州以各种形式禁止企业介入医疗事业。